Як мінімізувати можливість визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню? // Юридична газета № 47-48 від 22 листопада 2016

юридическая газетаПозичальник припинив виконувати свої зобов’язання за договором і не сплачує кошти. Ситуація, яка для багатьох кредиторів є знайомою і в сучасних економічних реаліях України стає типовою. Що ж залишається в такому випадку: бігти до суду та довго чекати на «законне», «справедливе» та «обґрунтоване» його рішення, а ще довше чекати на виконання такого рішення? Чи, можливо, використовуючи якийсь інший позасудовий спосіб, передбачений чинним законодавством, спробувати значно швидше стягнути заборгованість за договором? 

Звернення до суду далеко не у всіх випадках є найоптимальнішим варіантом. У багатьох країнах світу законодавством передбачено позасудові процедури захисту порушених прав, зокрема, в Україні одним з таких способів захисту є вчинення виконавчого напису нотаріусом.

При вчиненні виконавчих написів нотаріуси України повинні керуватися нормами Цивільного кодексу України, Законом України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Законом України «Про виконавче провадження» та іншими нормативними актами.

В чинному законодавстві України перелік випадків, коли нотаріус може вчинити виконавчий напис визначено достатньо широко. 

Найбільш поширеними є такі випадки: при зверненні стягнення на заставлене майно (ст. 20 Закону України «Про заставу»), при зверненні стягнення на предмет іпотеки (ст. 33 Закону України «Про іпотеку»), при пред'явленні вимоги про повернення предмету лізингу у випадку відмови від договору лізингу або при стягненні з лізингоодержувача простроченої заборгованості (ч. 2 ст. 7, ч. 2 ст. 10 Закону України «Про фінансовий лізинг»).

В контексті цього, особливого значення набуває дотримання всіх вимог при вчиненні виконавчого напису таким чином, щоб в подальшому мінімізувати можливість боржника визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 9 ч.1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси, окрім іншого, вчиняють виконавчі написи. Глава 14 «Вчинення виконавчих написів» зазначеного Закону визначає, що нотаріуси вчиняють виконавчі написи для стягнення грошових сум або витребування майна (ст. 87), встановлює умови вчинення виконавчих написів (ст.88), його зміст (ст.89), порядок стягнення за виконавчим написом (ст.90) та (ст. 91) строк пред'явлення виконавчого напису до виконання (ст. 92).

Частина 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» визначає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Насамперед, варто наголосити, що передумовою майбутнього оскарження виконавчого напису є суб’єктний склад такої нотаріальної дії. Так, у цьому процесі бере участь лише одна сторона угоди (правочину), і нотаріус, повинен оцінювати документи як докази лише однієї сторони – стягувача. 

Чинне законодавство не зобов'язує нотаріуса викликати боржника і з'ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимоги стягувача (кредитора), правомірності такої вимоги, її розмірів. 

Відтак, розмір заборгованості при поданні заяви до нотаріуса визначається виключно стягувачем (кредитором) і останній об’єктивно зацікавлений нарахувати максимально можливий розмір боргу (з врахуванням всіх можливих штрафних санкцій, неустойки, передбаченої як договором, так і чинним законодавством). 

Разом з тим боржник має право захистити свої права, шляхом звернення до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

При цьому нотаріус бере участь у судовому процесі, як третя сторона, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (ст. 35 Цивільного процесуального кодексу України). Проте, в судовій практиці зустрічається багато випадків, коли нотаріус виступає відповідачем. Така ситуація можлива, якщо нотаріусом порушено правила вчинення виконавчого напису і при цьому позивач не порушує питання про захист права, яке виникло на підставі цивільного законодавства.

Тож в даній статті ми розглянемо основні моменти, на які мають звернути увагу стягувач та  нотаріус, зважаючи на актуальну судову практику.

1. Безспірна заборгованість – основа законності виконавчого напису

Першочергове значення має встановлення безспірності заборгованості, а також надання документів, які її підтверджують. Так, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.

Частина 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п.1.2. Глави 16 Порядку вказують, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На додаток п 3.2. Глави 16 Порядку встановлює, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (надалі за текстом – «Перелік»).

І ще одна норма, яка визначає дії нотаріуса при вчинені виконавчого напису визначена в п. 3.5. Глави 16 Порядку, яка встановлює для нотаріуса обов’язок перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Насамперед, слід зазначити, що нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документах, але не визначає її розмір.

Так, у інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі Постанови ВССУ № 2 від 07.02.2014 р., вказано, що судам апеляційної інстанції слід мати на увазі, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Отже, нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Варто наголосити, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов’язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов’язки учасників правовідносин,  не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, а лише перевіряє наявність необхідних документів, яка встановлюють заборгованість.

Така ж правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15. Зважаючи на судову практику останнього року, слід зазначити, що така позиція знаходить своє відображення практично в усіх ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ (Ухвали ВССУ від 20.01.2016 р., 02.03.2016 р., 11.04.2016 р., 27.04.2016 р., 18.05.2016 р., 01.06.2016 р., 08.06.2016 р., 16.06.2016 р., 22.06.2016 р., 17.07.2016 р., 20.07.2016 р., 15.09.2016 р.). 

Оскільки, в чинному законодавстві України, в жодному нормативно-правовому акті немає чіткого і однозначного поняття «безспірність» і яким чином вона визначається, тому вважаємо правильним, керуватись судовою практикою, щодо визначення безспірності заборгованості. 

2. Якщо сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, є більшою, ніж у повідомленні, то це не свідчить про наявність спору

Вже згадувана правова позиція Верховного Суду України, висловлена ним у постанові від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15, визначає ще одну підставу для відмови у визнанні виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Мова йде про випадок, коли зазначена сума заборгованості за кредитом у виконавчому написі є більшою, ніж у повідомленні, і це, на думку Верховного Суду України, не свідчить про наявність спору.

Загалом, такої ж думки дотримуються і судді ВССУ, розглядаючи подібні справи. Так. в ухвалі від 27.04.2016 у справі №496/2183/15-ц суд касаційної інстанції встановив, що апеляційний суд правильно зазначив, що банк надав нотаріусу усі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, оскільки загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу. 

Аналогічні висновки можна знайти в ухвалах ВССУ від 23.05.2016 р., 25.05.2016 р., 16.06.2016 р., 29.09.2016 р., 12.10.2016 р.

Окрім того, в ухвалі ВССУ від 01.06.2016 р. у справі №609/359/15-ц вказано, що «доводи касаційної скарги про те, що після направлення письмової вимоги позивач сплатив кошти на погашення боргу, що не було враховано при проведенні розрахунку суми боргу та при вчиненні виконавчого напису, тому сума боргу не була безспірною, є безпідставними та не спростовують висновків суду, оскільки зміна суми боргу після пред’явлення вимоги у зв’язку з погашенням позивачем частково суми боргу і вчинення виконавчого напису за сумою, яка зазначена у вимозі, не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки ця різниця має бути врахована при виконанні виконавчого напису нотаріуса». 

Ще раз підтвердив свою позицію суд касаційної інстанції в ухвалі від 22.06.2016 р. у справі № 461/10424/15, де зазначив, що кредитором нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, оскільки сума заборгованості змінилась в сторону збільшення через зростання курсу валют і залишилась незмінною в доларовому еквіваленті. 

Варто зазначити, що судова практика пов’язана із цією проблематикою є дещо неоднозначною. Так, в ухвалі від 24.02.2016 р. у справі № 6-36739ск15 міститься протилежна думка, що та обставина, що в листі з вимогою про сплату кредитної заборгованості і у виконавчому написі нотаріуса вказані різні грошові суми кредитної заборгованості, спростовує висновок апеляційного суду про безспірність заборгованості боржника. 

Так само в ухвалі у іншій справі № 755/16825/15-ц від 17.05.2016 р. встановлено, що суди обґрунтовано задовольнили позов частково відповідно до вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки зазначений у виконавчому написі розрахунок заборгованості не свідчить про безспірність заборгованості перед кредитором, оскільки розмір заборгованості у вимозі менший за розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі нотаріуса. 

Така позиція суду касаційної інстанції, на нашу думку, є спірною, оскільки за період з моменту направлення вимоги та до моменту вчинення виконавчого напису відповідно до умов договору та норм чинного законодавства можуть бути нараховані проценти, пеня, штрафні санкції тощо, які в певній мірі збільшать розмір відповідальності боржника. Те ж саме, стосується і тих договорів, де зобов’язання сторін визначено в іноземній валюті або в її еквіваленті і розрахунок боргу, відповідно, змінюватиметься з огляду на зміну обмінного курсу тої чи іншої валюти.

3. Судовий спір – чи є це підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню?

Слід зазначити, що окремі висновки суду касаційної інстанції у подібних справах, на нашу думку, є дещо спірними . Так, в ухвалі ВССУ від 16.03.2016 р. у справі № 6-33328ск15 суд зазначив, що наявність спору щодо розміру заборгованості, за якої вчинено виконавчий напис, позивач обґрунтовувала тими обставинами, що вона 27 березня 2014 року звернулася до суду із позовом про визнання недійсним положень кредитного договору щодо визначення плаваючої процентної ставки за кредитом. Позовна заява отримана судом 31 березня 2014 року. З огляду на суд касаційної інстанції дійшов висновку, що оспорення порядку розрахунку плати за користування кредитом свідчить про спірність суми кредитної заборгованості, що нарахована внаслідок порушення позичальником умов сплати процентів, які вона не визнає в судовому порядку.

Так само, в ухвалі ВССУ від 18.05.2016 р. у справі №214/9740/13-ц суд вказав, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи позивача про те, що оскаржуваний виконавчий напис був вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною, оскільки 25 квітня 2013 року, тобто до вчинення виконавчого напису, позивач звернувся до суду із позовом до банку про визнання кредитного договору недійсним.

Таким чином, на думку суду касаційної інстанції, судом не перевірено належним чином обставин справи про відкриття провадження у справі за вказаною позовною заявою, а отже, висновок апеляційного суду про безспірність заборгованості є передчасним.

З такими позиціями ВССУ щодо останніх двох справ, на наш погляд, важко погодитися, оскільки спір про недійсність і можливе встановлення факту недійсності правочину, за який нараховано борг, з врахуванням застосування наслідків недійсності такого правочину, передбачених Цивільним кодексом України, виключатиме наявність будь-якого боргу у боржника. І спір про розмір заборгованості в такому випадку як такий відсутній взагалі.

В той же час, ВСУ у своїх правових позиціях в постановах від 4 березня 2015 року у справі №6-27цс15 та від 11 березня 2015 року у справі №6-141цс14 вказує, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Суд касаційної інстанції також дотримується вказаної позиції, що відображено, зокрема, в ухвалах ВССУ від 03.02.2016 р., 16.06.2016 р., 21.06.2016 р., 26.10.2016 р. та деяких інших, прийнятих за останній час.

Загалом, з такою позицією слід погодитися, оскільки наявність спору саме щодо розміру боргу на момент вчинення виконавчого напису свідчить про відсутність безспірності такої заборгованості, окрім випадків, коли суми боргу у виконавчому написі та, до прикладу, в позовній заяві є однаковими. Тому, якщо вже подано позов про стягнення заборгованості, при поданні заяви про вчинення виконавчого напису слід бути уважним при визначенні розміру такої заборгованості. 

4. Надсилання повідомлення-письмової вимога про усунення порушень або про дострокове повернення кредиту та погашення заборгованості – обов’язкова складова законного виконавчого напису.

Відповідно до п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. 

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Вказана правова позиція підтверджується Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.09.2016 р. у справі №754/11169/15-ц, в якій зазначено, що посилання суду апеляційної інстанції на те, що заборгованість не є безспірною виходячи з того, що позивач не отримав зазначену вище вимогу є передчасним, оскільки вказана вимога повернулася із відміткою відділення поштового зв'язку про закінчення терміну зберігання, тобто повернення поштового відправлення відбулось через неотримання його позивачем. 

Проте, в багатьох випадках суди скасовують виконавчі написи, посилаючись на те, що таке повідомлення/вимоги не було вручено. Так, в ухвалі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.04.2015 року по справі №6-44197св14 зазначено, що задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що письмова вимога, надіслана на адресу іпотекодавця (позичальника) про наявність порушення основного зобов'язання, у встановленому законом порядку вручена не була. Факт надсилання повідомлення та повернення за закінченням терміну зберігання не може свідчити про належне повідомлення.

Така позиція унеможливлює дотримання процедури вчинення виконавчого напису, оскільки сторона могла змінити місце проживання і не повідомити про це кредитора, або просто навмисне не отримувати кореспонденцію.

Щоб уникати таких розбіжностей, на наш погляд, в договорі сторонам слід детально  врегульовувати умови, які даватимуть можливість встановити факт надсилання та отримання/неотримання відповідного повідомлення/вимоги, а також безспірно встановлювати те, що відлік строку на усунення порушень за основним зобов'язанням починається з дня надсилання вимоги боржнику та не пов'язується із її фактичним врученням останньому.

Загалом, вчинення виконавчого напису є достатньо дієвим та ефективним способом захисту порушеного права особи, але при його вчиненні стягувачеві та нотаріусу слід уважно дотримуватися вимог чинного законодавства. Це дасть змогу в майбутньому мінімізувати ризики, пов’язані з його можливим оскарженням. Адже як свідчить остання практика, суди на цей час, насамперед, через недосконалість чинної нормативно-правової бази, не до кінця виробили єдиний та узгоджений підхід до визначення підстав, які дають можливість визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

 

Стаття опублікована на сайті Юридичної газети № 47-48 від 22 листопада 2016

Автори:

Лілія Сисин, молодший юрист ЮФ Вернер

Юрій Климкович, юрист ЮФ Вернер