Проблемні питання продажу майна боржника в процесі банкрутства // Юридична газета №9-559 від 28 лютого 2017

юридична газета

Реалізація майна банкрута є одним із головних етапів всієї процедури банкрутства. Завдяки отриманим коштам від продажу майна, підприємство буде мати можливість виконати свої зобов’язання перед кредиторами. В зв’язку з цим, важливим у проведенні такої процедури є дотримання механізму реалізації майна, який передбачений нормативними документами, з метою врахування та реалізації прав і обов’язків всіх сторін, які беруть участь в процедурі банкрутства.

Головне у процедурі продажу майна боржника - це отримання результату, а саме коштів, за рахунок яких будуть задоволені вимоги кредиторів. Адже, саме кошти від продажу майна боржника спрямовуються на покриття всіх боргів. У випадку повного задоволення вимог кредиторів, із наявністю залишку засобів, підприємство може відновити свою діяльність.

На сьогоднішній день, не зважаючи на постійне вдосконалення законодавства, що регулює відносини у процедурі банкрутства залишаються проблемними питання щодо належного визначення торгуючої організації та «найбільшої ціни» за якою має бути реалізоване майно банкрута на відкритих торгах.

На практиці, проблема з вибором торгуючої організації, виникає у зв’язку з некоректно визначеному переліку критеріїв, за яким арбітражний керуючий повинен проводити конкурс. Відповідно до ч. 6 ст. 49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі за текстом – Закон) перелік критеріїв, на підставі, яких проводиться конкурс відбору, є наступним: наявність ліцензії, достатній, але не менш як три роки, досвід проведення аукціонів, запропонована найменша сума винагороди.

І відразу виникає проблема з вибором торгуючої організації, у зв’язку з некоректно визначеному переліку критеріїв, за яким арбітражний керуючий повинен проводити конкурс.

В свою чергу, статтею 9 Закону України «Про ліцензування» визначено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню за цим Законом, та перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до спеціальних законів. Проведення торгів як вид діяльності, що підлягає ліцензуванню, у цих двох переліках відсутній, а отже, господарська діяльність із проведення торгів не підлягає ліцензуванню.

Таким чином, при визначенні організатора аукціону, арбітражний керуючий та суд мають керуватися критеріями саме достатнього, але не менш як три роки, досвідом проведення аукціонів, запропонованою найменшою сумою винагороди.

Проте, у Законі чітко не розтлумачено поняття «досвід» і те, як він повинен підтверджуватися. В процесі дії Закону в новій редакції, починаючи з 2013 року, контролюючі органи прийшли до висновку, що наявність у організації відповідного виду діяльності в установчих документах протягом  не менш як трьох років і є необхідним досвідом. Отже, у разі наявності у підприємства необхідних видів діяльності протягом трьох років, така організація має право надавати послуги з проведення аукціону в процедурі банкрутства.

З практики, яка склалася на сьогодні, стає зрозуміло, що такі торгуючі організації, як правило, працюють неефективно, не маючи належних та достатніх знань, для проведення таких торгів, а також, не володіють інформацією для надання належного сервісу (як підготувати необхідні процесуальні документів, оформлення права власності після аукціону тощо).

Взагалі, наявність великої кількості таких підприємств має як позитивні, так і негативні наслідки.

З одного боку, на ринку функціонує достатньо підприємств, що породжує здорову конкуренцію та надає можливість обрання найвигідніших умов з проведення аукціону.

З іншого боку, така кількість підприємств, дає змогу зацікавленим особам обрати «потрібного» організатора торгів, який запропонує «найменшу винагороду» за свої послуги, що в подальшому призведе до зловживань на ринку, та реалізації майна за безцінь, а боржник, в свою чергу, зможе уникнути відповідальності перед кредиторами.

Крім того, визначення «запропонована найменша винагорода», яку хоче отримати торгуюча організація за надання своїх послуг взагалі не визначена законодавцем, а отже, фактично торгуюча організація може провести аукціон за декілька гривень, що є вигідними та найкращими умовами. На практиці, такі торгуючі організації діють в інтересах певних зацікавлених осіб, в зв’язку з чим результати аукціону можна передбачити.

Найближчим часом, парламентарі планують вносити на голосування законопроект «Про внесення змін до деяких законів України щодо підвищення ефективності процедур банкрутства» (№3132-д) (далі за текстом – Законопроект), який, ніби то, має вирішити ряд прогалин законодавства у сфері банкрутства, проте, чомусь, в даному документі не вирішує питання порядку продажу майна боржника та критерій з визначення торгуючих організації, а навпаки виникають додаткові питання.

У Законопроекті пропонується викласти ч. 6 ст. 49 Закону в наступній редакції: «Організатором аукціону є визначена замовником фізична або юридична особа, з якою замовник аукціону уклав договір на проведення аукціону. Організатор аукціону визначається замовником за конкурсом. Організатором аукціону не може бути заінтересована особа стосовно боржника, кредиторів та замовника аукціону». Фактично в даному документі критерії відбору організатора торгів, якими керуються зараз арбітражні керуючі, відсутні. У зв’язку з цим виникають питання: Яким має бути порядок проведення конкурсу? За якими критеріями арбітражний керуючий повинен визначити торгуючу організацію? Хто може бути організатором торгів? Будь-хто?

Також, пропонується вилучити частину першу статті 66 Закону, яким забороняється зниження початкової вартості майна виставлено на продаж на першому аукціоні.

Фактично видаляючи дану частину, організатору торгів надається право на першому аукціоні продавати майно банкрута за зниженою ціною.

Крім того, в ст. 67 зазначеного Законопроекту зменшується термін проведення торгів з п’ятнадцяти до трьох днів.

Однією з позитивних цілей даного Законопроекту є зменшення строків проведення процедури банкрутства, проте й кількість можливих учасників аукціону також може зменшитись за рахунок стислих строків.

Таким чином, прийняття цих змін не приносить очікуваного полегшення.

Крім того, закріплюється можливість зниження ціни вже на першому аукціоні і обов'язковість на третьому. Також, пропонується скасувати необхідність погодження продажу заставного майна із забезпеченим кредитором, а майно може бути продане, ще до затвердження реєстру кредиторів. Цей законопроект значно зменшує роль комітету кредиторів та не вирішує питання відновлення прав забезпечених кредиторів не кажучи про інші зміни.

В даному випадку у разі прийняття законопроекту в тому вигляді, у якому він викладений зараз, виникає ще більше можливостей для зловживань.

На нашу думку, для забезпечення функціонування на ринку банкрутства професійних організацій, які зможуть надавати якісні послуги з реалізації майна боржника, необхідно визначити ряд обов’язкових та чітких критеріїв для відбору торгуючої організації, виходячи з потреб ринку та практики.

Окрім, питань порядку визначення торгуючої організації, у Законі досі містяться суперечливі норми щодо ціни майна боржника, за якою воно відчужується.

Відповідно до положень ст. 44 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» продаж майна банкрута здійснюється з метою забезпечення його відчуження за найвищою ціною.

В той же час,  Законом передбачено, й протилежне, що майно боржника за певних умов може бути продане за довільною ціною, визначеною на аукціоні, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 66 встановлено, що другий повторний аукціон за загальним правилом проводиться з можливістю довільного зниження початкової вартості, так як гранична вартість не встановлюється.

В свою чергу, з даного питання Вищий господарський суд України, надав роз’яснення судам в п. 33 Інформаційного листа №01-06/606/2013 від 28.03.2013 р. «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», стосовно застосування ст.ст. 65, 66 Закону, яким визначив, що у разі закінчення першого аукціону без визначення переможця проводиться повторний аукціон зі зниженням початкової вартості на 20 відсотків, як це передбачено ст. 66 Закону, але не нижче, ніж до граничної вартості, - 50 відсотків початкової вартості. Про що повинно зазначатися у відповідному оголошенні.

Проте, другий повторний аукціон проводиться зі зниженням початкової вартості на 20 відсотків від вартості першого повторного аукціону та, за відсутності бажаючих укласти договір, початкова вартість знижується на крок аукціону доти, доки не виявиться бажаючий укласти договір.

Такі обставини можуть виникнути у тому разі, коли на перших двох аукціонах не знайшлося бажаючих придбати майно ні за початковою ціною (на первісному аукціоні), ні навіть за половину початкової вартості (на повторному аукціоні). Тоді на другому повторному аукціоні ліцитатор знижує початкову вартість на крок аукціону доти, доки не виявиться бажаючий укласти договір. Зниження ціни може відбуватися навіть доти, аж доки вона не стане рівною 1 грн.

Таким чином, якщо припустити, що вартість майна на першому аукціоні складає 100 грн., за умови відсутності переможця, відповідно, на першому повторному аукціоні вартість майна буде становити 80 грн. з можливістю зниження до 40 грн., проте на другому повторному аукціоні вартість майна становитиме 60 грн., але може бути знижена до 1 грн.

З норм законодавства вбачається, що сама процедура банкрутства, не має головною метою відновлення платоспроможності боржника, а навпаки, дає достатньо можливостей для зловживань, з метою уникнення виконання зобов’язань боржника перед кредиторами. 

Крім того, на практиці вже існують такі випадки, коли під час аукціону ціна в ході торгів знижувалася, навіть не на половину від початкової вартості, а до однієї гривні.

Дана ситуація викликає занепокоєння, оскільки, при формальному дотриманні всіх необхідних норм, починаючи з проведення конкурсу арбітражним керуючим з визначення торгуючої організації до продажу майна банкрута на прилюдних торгах на практиці часто призводить до того, що майно продається за безцінь, а вимоги кредиторів так і залишаються не погашеними. А головне, що дані процеси є законними та вірними відповідно но норм Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Незважаючи на те, що новий Законопроект спрямований підвищити рівень захищеності прав кредиторів, вдосконалення процедури продажу майна боржника на аукціоні та унеможливлення затягування процесу банкрутства, все одно, фактично, є ще ряд прогалин, які надають можливість сторонам та учасникам процесу зловживати своїми правами.

Стаття опублікована на сайті Юридичної газети №9 (559) від 28 лютого 2017

Автор:

Анастасія Самойленко, старший юрист ЮФ Вернер

Як мінімізувати можливість визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню? // Юридична газета № 47-48 від 22 листопада 2016

юридическая газетаПозичальник припинив виконувати свої зобов’язання за договором і не сплачує кошти. Ситуація, яка для багатьох кредиторів є знайомою і в сучасних економічних реаліях України стає типовою. Що ж залишається в такому випадку: бігти до суду та довго чекати на «законне», «справедливе» та «обґрунтоване» його рішення, а ще довше чекати на виконання такого рішення? Чи, можливо, використовуючи якийсь інший позасудовий спосіб, передбачений чинним законодавством, спробувати значно швидше стягнути заборгованість за договором? 

Звернення до суду далеко не у всіх випадках є найоптимальнішим варіантом. У багатьох країнах світу законодавством передбачено позасудові процедури захисту порушених прав, зокрема, в Україні одним з таких способів захисту є вчинення виконавчого напису нотаріусом.

При вчиненні виконавчих написів нотаріуси України повинні керуватися нормами Цивільного кодексу України, Законом України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Законом України «Про виконавче провадження» та іншими нормативними актами.

В чинному законодавстві України перелік випадків, коли нотаріус може вчинити виконавчий напис визначено достатньо широко. 

Найбільш поширеними є такі випадки: при зверненні стягнення на заставлене майно (ст. 20 Закону України «Про заставу»), при зверненні стягнення на предмет іпотеки (ст. 33 Закону України «Про іпотеку»), при пред'явленні вимоги про повернення предмету лізингу у випадку відмови від договору лізингу або при стягненні з лізингоодержувача простроченої заборгованості (ч. 2 ст. 7, ч. 2 ст. 10 Закону України «Про фінансовий лізинг»).

В контексті цього, особливого значення набуває дотримання всіх вимог при вчиненні виконавчого напису таким чином, щоб в подальшому мінімізувати можливість боржника визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 9 ч.1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси, окрім іншого, вчиняють виконавчі написи. Глава 14 «Вчинення виконавчих написів» зазначеного Закону визначає, що нотаріуси вчиняють виконавчі написи для стягнення грошових сум або витребування майна (ст. 87), встановлює умови вчинення виконавчих написів (ст.88), його зміст (ст.89), порядок стягнення за виконавчим написом (ст.90) та (ст. 91) строк пред'явлення виконавчого напису до виконання (ст. 92).

Частина 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» визначає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Насамперед, варто наголосити, що передумовою майбутнього оскарження виконавчого напису є суб’єктний склад такої нотаріальної дії. Так, у цьому процесі бере участь лише одна сторона угоди (правочину), і нотаріус, повинен оцінювати документи як докази лише однієї сторони – стягувача. 

Чинне законодавство не зобов'язує нотаріуса викликати боржника і з'ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимоги стягувача (кредитора), правомірності такої вимоги, її розмірів. 

Відтак, розмір заборгованості при поданні заяви до нотаріуса визначається виключно стягувачем (кредитором) і останній об’єктивно зацікавлений нарахувати максимально можливий розмір боргу (з врахуванням всіх можливих штрафних санкцій, неустойки, передбаченої як договором, так і чинним законодавством). 

Разом з тим боржник має право захистити свої права, шляхом звернення до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

При цьому нотаріус бере участь у судовому процесі, як третя сторона, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (ст. 35 Цивільного процесуального кодексу України). Проте, в судовій практиці зустрічається багато випадків, коли нотаріус виступає відповідачем. Така ситуація можлива, якщо нотаріусом порушено правила вчинення виконавчого напису і при цьому позивач не порушує питання про захист права, яке виникло на підставі цивільного законодавства.

Тож в даній статті ми розглянемо основні моменти, на які мають звернути увагу стягувач та  нотаріус, зважаючи на актуальну судову практику.

1. Безспірна заборгованість – основа законності виконавчого напису

Першочергове значення має встановлення безспірності заборгованості, а також надання документів, які її підтверджують. Так, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.

Частина 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п.1.2. Глави 16 Порядку вказують, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На додаток п 3.2. Глави 16 Порядку встановлює, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (надалі за текстом – «Перелік»).

І ще одна норма, яка визначає дії нотаріуса при вчинені виконавчого напису визначена в п. 3.5. Глави 16 Порядку, яка встановлює для нотаріуса обов’язок перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Насамперед, слід зазначити, що нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документах, але не визначає її розмір.

Так, у інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі Постанови ВССУ № 2 від 07.02.2014 р., вказано, що судам апеляційної інстанції слід мати на увазі, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Отже, нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Варто наголосити, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов’язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов’язки учасників правовідносин,  не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, а лише перевіряє наявність необхідних документів, яка встановлюють заборгованість.

Така ж правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15. Зважаючи на судову практику останнього року, слід зазначити, що така позиція знаходить своє відображення практично в усіх ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ (Ухвали ВССУ від 20.01.2016 р., 02.03.2016 р., 11.04.2016 р., 27.04.2016 р., 18.05.2016 р., 01.06.2016 р., 08.06.2016 р., 16.06.2016 р., 22.06.2016 р., 17.07.2016 р., 20.07.2016 р., 15.09.2016 р.). 

Оскільки, в чинному законодавстві України, в жодному нормативно-правовому акті немає чіткого і однозначного поняття «безспірність» і яким чином вона визначається, тому вважаємо правильним, керуватись судовою практикою, щодо визначення безспірності заборгованості. 

2. Якщо сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, є більшою, ніж у повідомленні, то це не свідчить про наявність спору

Вже згадувана правова позиція Верховного Суду України, висловлена ним у постанові від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15, визначає ще одну підставу для відмови у визнанні виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Мова йде про випадок, коли зазначена сума заборгованості за кредитом у виконавчому написі є більшою, ніж у повідомленні, і це, на думку Верховного Суду України, не свідчить про наявність спору.

Загалом, такої ж думки дотримуються і судді ВССУ, розглядаючи подібні справи. Так. в ухвалі від 27.04.2016 у справі №496/2183/15-ц суд касаційної інстанції встановив, що апеляційний суд правильно зазначив, що банк надав нотаріусу усі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, оскільки загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу. 

Аналогічні висновки можна знайти в ухвалах ВССУ від 23.05.2016 р., 25.05.2016 р., 16.06.2016 р., 29.09.2016 р., 12.10.2016 р.

Окрім того, в ухвалі ВССУ від 01.06.2016 р. у справі №609/359/15-ц вказано, що «доводи касаційної скарги про те, що після направлення письмової вимоги позивач сплатив кошти на погашення боргу, що не було враховано при проведенні розрахунку суми боргу та при вчиненні виконавчого напису, тому сума боргу не була безспірною, є безпідставними та не спростовують висновків суду, оскільки зміна суми боргу після пред’явлення вимоги у зв’язку з погашенням позивачем частково суми боргу і вчинення виконавчого напису за сумою, яка зазначена у вимозі, не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки ця різниця має бути врахована при виконанні виконавчого напису нотаріуса». 

Ще раз підтвердив свою позицію суд касаційної інстанції в ухвалі від 22.06.2016 р. у справі № 461/10424/15, де зазначив, що кредитором нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, оскільки сума заборгованості змінилась в сторону збільшення через зростання курсу валют і залишилась незмінною в доларовому еквіваленті. 

Варто зазначити, що судова практика пов’язана із цією проблематикою є дещо неоднозначною. Так, в ухвалі від 24.02.2016 р. у справі № 6-36739ск15 міститься протилежна думка, що та обставина, що в листі з вимогою про сплату кредитної заборгованості і у виконавчому написі нотаріуса вказані різні грошові суми кредитної заборгованості, спростовує висновок апеляційного суду про безспірність заборгованості боржника. 

Так само в ухвалі у іншій справі № 755/16825/15-ц від 17.05.2016 р. встановлено, що суди обґрунтовано задовольнили позов частково відповідно до вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки зазначений у виконавчому написі розрахунок заборгованості не свідчить про безспірність заборгованості перед кредитором, оскільки розмір заборгованості у вимозі менший за розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі нотаріуса. 

Така позиція суду касаційної інстанції, на нашу думку, є спірною, оскільки за період з моменту направлення вимоги та до моменту вчинення виконавчого напису відповідно до умов договору та норм чинного законодавства можуть бути нараховані проценти, пеня, штрафні санкції тощо, які в певній мірі збільшать розмір відповідальності боржника. Те ж саме, стосується і тих договорів, де зобов’язання сторін визначено в іноземній валюті або в її еквіваленті і розрахунок боргу, відповідно, змінюватиметься з огляду на зміну обмінного курсу тої чи іншої валюти.

3. Судовий спір – чи є це підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню?

Слід зазначити, що окремі висновки суду касаційної інстанції у подібних справах, на нашу думку, є дещо спірними . Так, в ухвалі ВССУ від 16.03.2016 р. у справі № 6-33328ск15 суд зазначив, що наявність спору щодо розміру заборгованості, за якої вчинено виконавчий напис, позивач обґрунтовувала тими обставинами, що вона 27 березня 2014 року звернулася до суду із позовом про визнання недійсним положень кредитного договору щодо визначення плаваючої процентної ставки за кредитом. Позовна заява отримана судом 31 березня 2014 року. З огляду на суд касаційної інстанції дійшов висновку, що оспорення порядку розрахунку плати за користування кредитом свідчить про спірність суми кредитної заборгованості, що нарахована внаслідок порушення позичальником умов сплати процентів, які вона не визнає в судовому порядку.

Так само, в ухвалі ВССУ від 18.05.2016 р. у справі №214/9740/13-ц суд вказав, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи позивача про те, що оскаржуваний виконавчий напис був вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною, оскільки 25 квітня 2013 року, тобто до вчинення виконавчого напису, позивач звернувся до суду із позовом до банку про визнання кредитного договору недійсним.

Таким чином, на думку суду касаційної інстанції, судом не перевірено належним чином обставин справи про відкриття провадження у справі за вказаною позовною заявою, а отже, висновок апеляційного суду про безспірність заборгованості є передчасним.

З такими позиціями ВССУ щодо останніх двох справ, на наш погляд, важко погодитися, оскільки спір про недійсність і можливе встановлення факту недійсності правочину, за який нараховано борг, з врахуванням застосування наслідків недійсності такого правочину, передбачених Цивільним кодексом України, виключатиме наявність будь-якого боргу у боржника. І спір про розмір заборгованості в такому випадку як такий відсутній взагалі.

В той же час, ВСУ у своїх правових позиціях в постановах від 4 березня 2015 року у справі №6-27цс15 та від 11 березня 2015 року у справі №6-141цс14 вказує, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Суд касаційної інстанції також дотримується вказаної позиції, що відображено, зокрема, в ухвалах ВССУ від 03.02.2016 р., 16.06.2016 р., 21.06.2016 р., 26.10.2016 р. та деяких інших, прийнятих за останній час.

Загалом, з такою позицією слід погодитися, оскільки наявність спору саме щодо розміру боргу на момент вчинення виконавчого напису свідчить про відсутність безспірності такої заборгованості, окрім випадків, коли суми боргу у виконавчому написі та, до прикладу, в позовній заяві є однаковими. Тому, якщо вже подано позов про стягнення заборгованості, при поданні заяви про вчинення виконавчого напису слід бути уважним при визначенні розміру такої заборгованості. 

4. Надсилання повідомлення-письмової вимога про усунення порушень або про дострокове повернення кредиту та погашення заборгованості – обов’язкова складова законного виконавчого напису.

Відповідно до п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. 

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Вказана правова позиція підтверджується Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.09.2016 р. у справі №754/11169/15-ц, в якій зазначено, що посилання суду апеляційної інстанції на те, що заборгованість не є безспірною виходячи з того, що позивач не отримав зазначену вище вимогу є передчасним, оскільки вказана вимога повернулася із відміткою відділення поштового зв'язку про закінчення терміну зберігання, тобто повернення поштового відправлення відбулось через неотримання його позивачем. 

Проте, в багатьох випадках суди скасовують виконавчі написи, посилаючись на те, що таке повідомлення/вимоги не було вручено. Так, в ухвалі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.04.2015 року по справі №6-44197св14 зазначено, що задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що письмова вимога, надіслана на адресу іпотекодавця (позичальника) про наявність порушення основного зобов'язання, у встановленому законом порядку вручена не була. Факт надсилання повідомлення та повернення за закінченням терміну зберігання не може свідчити про належне повідомлення.

Така позиція унеможливлює дотримання процедури вчинення виконавчого напису, оскільки сторона могла змінити місце проживання і не повідомити про це кредитора, або просто навмисне не отримувати кореспонденцію.

Щоб уникати таких розбіжностей, на наш погляд, в договорі сторонам слід детально  врегульовувати умови, які даватимуть можливість встановити факт надсилання та отримання/неотримання відповідного повідомлення/вимоги, а також безспірно встановлювати те, що відлік строку на усунення порушень за основним зобов'язанням починається з дня надсилання вимоги боржнику та не пов'язується із її фактичним врученням останньому.

Загалом, вчинення виконавчого напису є достатньо дієвим та ефективним способом захисту порушеного права особи, але при його вчиненні стягувачеві та нотаріусу слід уважно дотримуватися вимог чинного законодавства. Це дасть змогу в майбутньому мінімізувати ризики, пов’язані з його можливим оскарженням. Адже як свідчить остання практика, суди на цей час, насамперед, через недосконалість чинної нормативно-правової бази, не до кінця виробили єдиний та узгоджений підхід до визначення підстав, які дають можливість визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

 

Стаття опублікована на сайті Юридичної газети № 47-48 від 22 листопада 2016

Автори:

Лілія Сисин, молодший юрист ЮФ Вернер

Юрій Климкович, юрист ЮФ Вернер

Нові підстави визнання договору фінансового лізингу недійсним // Юридична Газета-Оnline, 27 вересня 2016

юридична газетаОстанні правові позиції Верховного суду України, що стосуються договорів фінансового лізингу, дедалі більше завдають удару ринку фінансових послуг.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону України «Про фінансовий лізинг», які кореспондуються з ч. 2 ст. 806 Цивільного кодексу України, відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку, з урахуванням особливостей, які встановлюються цим Законом. До відносин, пов'язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом. При цьому до відносин, пов’язаних з лізингом, не можуть бути застосовані положення, які визначають правове регулювання різновидів договору купівлі-продажу, поставки, а лише їхні загальні положення.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про фінансовий лізинг», договір лізингу має бути укладений у письмовій формі. З аналізу вищезазначених положень ст. 806 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про фінансовий лізинг» вбачається, що договір фінансового лізингу, предметом якого є транспортний засіб, має бути викладений у простій письмовій формі та не підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню. При цьому до відносин, пов’язаних з фінансовим лізингом, не можуть бути застосовані положення, які визначають правове регулювання різновидів договору оренди, зокрема щодо договору оренди транспортного засобу з фізичною особою, а лише їхні загальні положення.

Отже, положеннями Цивільного кодексу України та Закону України «Про фінансовий лізинг», який є спеціальним нормативно-правовим актом, не передбачено обов'язкового нотаріального посвідчення договору фінансового лізингу.

Що говорить судова практика?

Незважаючи на те, що за останній рік не було жодних змін до законодавства, яке регулює діяльність у сфері надання послуг фінансового лізингу, судова практика у спорах, що стосуються визнання договорів фінансового лізингу недійсними, перевернулася з ніг на голову після правової позиції ВСУ від 16.12.2015 р., яка висловлена у постанові №6-2766цс15.

Спершу в Ухвалах від 14.07.2010 р. та від 02.11.2015 р. ВСУ підтримав позицію судів касаційних інстанцій про те, що нотаріальне посвідчення договору фінансового лізингу, відповідно до ЗУ «Про фінансовий лізинг» та §6 гл. 58 Цивільного кодексу України, не є обов’язковим.

Однак вже 16.12.2015 р. Верховний Суд України у постанові в цивільній справі №6-2766цс15 кардинально змінив свою думку і зазначив: «Відповідно до ч. 2 ст. 806 ЦК України, до договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду), з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. Також, виходячи з аналізу норм чинного законодавства, за своєю правовою природою є змішаним договором та містить елементи договору оренди (найму) й договору купівлі-продажу транспортного засобу, що випливає зі змісту договору відповідно до ст. 628 ЦК України. Згідно зі ст. 799 ЦК України, договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі; договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Відповідно до ч. 1 ст. 220 ЦК України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, такий договір є нікчемним». Таким чином, ВСУ вирішив, що всі договори фінансового лізингу, які укладені з фізичними особами, повинні бути нотаріально посвідченими.

Крім того, варто звернути увагу на те, що позиція ВСУ не одразу знайшла своє відображення в судовій практиці. Так, Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ в Ухвалі від 10.02.2016 р. у справі №6-34612ск15 зазначив, що правовідносини, які виникають з договору лізингу, регулюються §6 гл. 58 ЦК України, у якому відсутні положення щодо обов'язковості нотаріального посвідчення такого договору. Аналогічна правова позиція викладена також в Ухвалі ВССУ від 16.03.2016 р. у справі №6-35991ск15.

Починаючи з Ухвали ВССУ від 30.03.2016 р. щодо визнання договору фінансового лізингу недійсним, у зв’язку з відсутністю нотаріального посвідчення, позиція суду касаційної інстанції повністю змінилася. У ВССУ від 30.03.2016 р. зазначено: «Згідно зі ст. 799 ЦК України, договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі; договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Відповідно до ч. 1 ст. 220 ЦК України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, такий договір є нікчемним. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.12.2015 р. у справі №6-2766цс15». Аналогічне обґрунтування визнання договорів фінансового лізингу викладено також в інших Ухвалах ВССУ.

Таким чином, позиція Верховного суду України щодо обов’язкового нотаріального посвідчення договору про фінансовий лізинг є доволі суперечливою без внесення відповідних змін до законодавства, а саме до Закону України «Про фінансовий лізинг», який не містить обов'язковості нотаріального посвідчення такого договору.

Договір визнано судом недійсним… Що далі?

Одразу варто наголосити на тому, що майновий стан сторін не повинен погіршитися внаслідок визнання договору недійсним, адже недійсний договір не спричиняє жодних юридичних наслідків, крім тих, які пов'язані з його недійсністю. Наслідком визнання договору недійсним є реституція: одностороння – якщо зобов'язання за договором було виконано тільки однією стороною, або двостороння – у разі виконання договору обома його сторонами.

Реституцію цілком можна вважати окремим способом захисту цивільних прав, які порушуються у зв’язку з недійсністю правочину, оскільки у ст. 16 ЦК немає вичерпного переліку способів захисту цивільних прав. Отже, застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину можливе лише за наявності рішення про визнання такого правочину недійсним.

Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги у разі нікчемності правочину та наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги.

Спершу варто визначити, чи передано об’єкт лізингу в користування лізингоодержувачу, тому що від цього залежить, яку саме реституцію буде застосовано судом до сторін. У випадку визнання договору недійсним до моменту передання об’єкта лізингу стороні суди застосовують односторонню реституцію, а саме: зобов’язують лізингову компанію повернути сплачені кошти за договором, які можуть складатися з авансового платежу та адміністративного платежу. Аналогічна позиція викладена у Постанові ВСУ №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06.11.2009 р.

Більш складною є ситуація, коли обидві сторони почали виконувати умови договору, об’єкт лізингу передано в користування, кошти за договором Лізингоодержувач розпочав сплачувати. У такому випадку суди повинні застосовувати лише двосторонню реституцію.

Так, ст. 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину, відповідно до якої у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а у випадку неможливості такого повернення (зокрема, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі) необхідно відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, у разі визнання договору лізингу недійсним з моменту укладення, лізингодавець зобов’язаний повернути лізингоодержувачу сплачені ним лізингові платежі на виконання умов договору. Лізингоодержувач, у свою чергу, зобов’язаний повернути лізингодавцю майно, а саме об’єкт лізингу, яким він користувався у первісному стані. Оскільки повернення об’єкта лізингу, яким протягом певного часу користувалися, у первісному стані є неможливим, лізингоодержувач повинен відшкодувати його вартість.

І тут постає питання, на яке наразі немає відповіді в судовій практиці: яку вартість лізингоодержувач повинен компенсувати лізингодавцю? Чи повернення об’єкта лізингу вже є достатнім для двосторонньої реституції? Оскільки реституція передбачає приведення сторін до того стану, у якому вони перебували до укладення правочину, то суди, застосовуючи її, повинні виходити з того, щоб кожну сторону було повернуто до того стану, у якому вона перебувала до укладення правочину.

Очевидним є те, що саме повернення власнику об’єкта лізингу, який був у користуванні, не відповідає вимогам ст. 216 ЦКУ. Однак не зрозуміло, як саме судам необхідно визначити вартість за користування майном, якщо таке майно не може бути повернуте у первісному стані.

На нашу думку, є два варіанти визначення такої вартості. По-перше, за допомогою експертних установ можна розрахувати амортизацію транспортного засобу (наприклад, за період його використання). По-друге, провести оцінку вартості транспортного засобу на момент його повернення лізингодавцю. У такому випадку буде визначено ринкову вартість об’єкта лізингу, що надасть змогу визначити фінансові втрати лізигнодавця у зв’язку з недійсним договором.

Ситуація для прикладу

Лізингодавець передав у користування лізингоодержувачу об’єкт лізингу вартістю, що складає еквівалент 80 тис. доларів США. Рішенням суду визнано недійсним договір лізингу з моменту укладення та зобов’язано лізингодавця повернути лізингоодержувачу всі кошти, які були сплачені за договором. Однак не було застосовано наслідків недійсності правочину до лізингодавця.

Водночас лізингодавцем було проведено оцінку об’єкта лізингу, відповідно до якої вартість цього транспортного засобу знизилася вдвічі та складає еквівалент 40 тис. доларів США. Таким чином, лізингоодержувач мав би відшкодувати лізингодавцю різницю, яка виникла за час користування об’єктом лізингу, тобто повернути лізингодавцю його втрати за період користування об’єктом лізингу, а саме еквівалент 40 тис. доларів США.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Отже, у зв’язку з тим, що рішенням суду, яким визнано недійсним договір лізингу та застосовано односторонню реституцію лише до лізингоодержувача, права лізингодавця є порушеними, оскільки Об’єкт лізингу, який повернутий лізингодавцю після користування, не поверне останнього до того стану, в якому він знаходився до вчинення правочину.

Тому з викладеного вбачається, що лізингодавцю необхідно звертатися в суд з позовною заявою щодо застосування наслідків недійсності правочину, тобто застосування реституції щодо лізингодавця, оскільки саме повернення лізингодавцю об’єкта лізингу, який був у вжитку, порушують його майнові права.

Крім того, варто зазначити, що Вищий господарський суд України у своїх постановах від 15.04.2010 р. у справі №16/558 та від 28.03.2011 р. у справі №16/558 зробив наступний правовий висновок: «Фактичне користування майном на підставі договору фінансового лізингу у разі його недійсності унеможливлює проведення між сторонами реституції, адже використання майна – справа безповоротна, і повернути сторони у первісний стан практично неможливо. Оскільки за договором неможливо повернути вже здійснене користування майном, такий договір має визнаватися недійсним і припинятися на майбутнє». Тобто Вищий господарський суд України стверджує про неможливість проведення реституції між сторонами у випадку визнання недійсним договору лізингу, якщо майно перебувало у користуванні.

На нашу думку, визнання недійсним договору та припинення його дії саме на майбутнє є правильним вирішенням цієї проблеми. Адже користуючись певний час майном, у випадку визнання недійсним договору лізингу, лізингоодержувач не зможе повернути лізингодавцю майно у такому ж стані, яке було ним отримане до укладення договору. А отже, і платежі, сплачені лізингоодержувачем за фактичний час користування майном, поверненню не підлягають.

Підсумовуючи, варто зазначити, що Верховний суд України Постановою від 16.12.2015 р. створив нові перепони при здійсненні діяльності лізингових компаній. До того ж Верховний суд України не надав жодного роз’яснення у контексті ст. 216 Цивільного кодексу України щодо застосування наслідків недійсності правочину.

Крім того, 19.07.2016 р. однією з лізингових компаній було подано до Конституційного суду України звернення про офіційне тлумачення положень ч. 1 ст. 2 та ч. 1. ст. 6 ЗУ «Про фінансовий лізинг, ч. 2. ст. 799 §5 «Найм (оренда) транспортного засобу» та ч. 2. ст. 806 §6 «Лізинг» гл. 58 «Найм (оренда) Цивільного кодексу України. На нашу думку, офіційне тлумачення Конституційним судом зазначених норм нарешті уніфікує судову практику щодо обов’язковості чи не обов’язковості нотаріального посвідчення договорів фінансового лізингу.

 

Стаття розміщена на сайті "Юридична газета" за посиланнямhttp://yur-gazeta.com/publications/practice/civilne-pravo/novi-pidstavi-viznannya-dogovoru-finansovogo-lizingu-nediysnim.html

Автори:

Марія Музичка, Радник ЮФ Вернер

Олег Андрейків, Юрист ЮФ Вернер