Право інтеллектуальної неВласності// Юридична Газета, №34-35, від 30 серпня 2016

юргазета_статья

Вплив концепції вичерпання прав на паралельний імпорт в Україні

Зона вільної торгівлі надала Україні новий поштовх та можливості для модернізації торгівельних відносин та її економічного розвитку. В свою чергу, з розвитком міжнародної торгівлі набувають актуальності питання захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення через митний кордон України. Іноземний власник знаку для товарів та послуг має право здійснювати продаж виробленого ним товару та дозволяти його продаж за кордоном іншим особам шляхом укладення дистриб`юторських чи агентських договорів. Дане право, закріплене в ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону на знаки для товарів та послуг», дає можливості правовласнику визначати умови реалізації товарів та надання послуг, включаючи територію продажу, обсяги реалізації та інше. Саме згода правовласника на впровадження виробленого ним товару в цивільний оборот є умовою подальшої його правомочності. Проте рамках сучасних інтеграційних процесів питання визначення правомірності паралельного імпорту в Україні є предметом гострих дискусій, в яких наводяться аргументи як на користь його легалізації, так і заборони.

Згідно із ст. 6 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності кожній державі-учасниці дозволяється самостійно визначати момент, коли права інтелектуальної власності визнаються вичерпаними. В Україні ж поняття паралельного імпорту та моменту вичерпання виключного права правовласника торговельної марки забороняти іншим особам використовувати знак для товарів та послуг не врегульоване на законодавчому рівні належним чином, що призводить до неоднакового застосування ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону на знаки для товарів та послуг». Це, в свою чергу, породжує існування в Україні протилежної судової практики. Тож зупинимось на деяких теоретичних та практичних аспектах із посиланням на судову практику. 

Поняття паралельного імпорту

Під паралельним імпортом вбачається імпорт товарів, який здійснюється особами, що не уповноважені виробником або власником торгової марки на здійснення імпорту на певній території або регіоні з метою його подальшого продажу та/або перепродажу. Зокрема, вичерпання права на знак для товарів та послуг означає, що правовласник торговельної марки не в праві заборонити його використання іншим особам щодо товарів, які введені в торговельний обіг ним самим чи з його згоди. В такому разі правомірність подальшого продажу ввезеного в країну таким способом товару залежить від того, чи застосовує країна імпорту концепцію національного, регіонального або міжнародного вичерпання.

Огляд концепцій вичерпання прав

Згідно національної концепції право забороняти подальший продаж позначеного знаком для товарів та послуг товару вичерпується після його першого продажу, проте лише в межах території країни, включаючи випадки імпорту, експорту. У разі регіонального вичерпання перший продаж охоронюваної продукції правовласником або з його згоди веде до вичерпання будь-яких прав інтелектуальної власності щодо даних товарів не тільки всередині країни, а й у всьому регіоні, і правовласник втрачає право заперечувати проти паралельного імпорту на основі права інтелектуальної власності. Якщо є країна застосовує концепцію міжнародного вичерпання, права інтелектуальної власності вважаються вичерпаними, як тільки продукція була продана правовласником або з його згоди в будь-яку країну.

Станом на сьогоднішній день багато країн світу мають позитивне ставлення до паралельного імпорту, закріпивши введення в такий спосіб товарів у вільний оборот на законодавчому рівні. Натомість деякі країни, наприклад, такі як Індія, Росія забороняють імпорт товарів із нанесенням відповідної торговельної марки без дозволу правовласника, особами, що не є офіційними дилерами, дистриб`юторами продукції.

В Україні питання правомірності паралельного імпорту, насамперед, необхідно розглядати в розрізі моменту вичерпання виключного права на торговельну марку. Велика кількість правників дотримується думки про те, що Закон України «Про охорону на знаки для товарів та послуг» не визначає ані територіального аспекту вичерпання прав, ані поняття «введення в цивільний оборот», а отже в Україні діє міжнародна концепція.

З такою думкою погодитись не можна, зважаючи на наступне. Відповідно до ч. 3 ст. 237 Господарського кодексу України свідоцтво надає право його володільцеві забороняти іншим особам використовувати зареєстровану торговельну марку без його дозволу.

В ч. 5 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» визначено свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом, окрім іншого, зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг.

Відповідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема, на використання знака для товару, введеного під цим знаком в цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою, за умови, що власник свідоцтва не має вагомих підстав забороняти таке використання у зв'язку з подальшим продажем товару, зокрема у разі зміни або погіршення стану товару після введення його в цивільний оборот.

Слід наголосити на тому, що національне законодавство не має міжнародної дії і є чинним виключно на території України.

Так, законодавець чітко встановив, що Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» регулює відносини, що виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні, що закріплено в преамбулі даного закону, а саме:

«Цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні».

Тож преамбула будь-якого закону є його невід’ємною частиною і підлягає врахуванню при його тлумаченні, роз’ясненні й застосуванні.

Із вищезазначених норм законодавства вбачається, що введення в цивільний оборот товарів під знаком для товарів та послуг є:

  • придбання товарів, що захищені знаком для товарів та послуг у особи, що має право на використання вищезазначеного знаку для товарів та послуг;
  • імпорт (ввезення) товарів на територію України.

Отже, під поняттям «ведення в цивільний оборот», закріпленим у ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону на знаки для товарів та послуг» законодавець чітко передбачив, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема, на використання знака для товару, введеного під цим знаком в цивільний оборот в Україні, тобто після виготовлення товарів/та або їх імпорт на територію України, та/або перший продаж в Україні.

Вищенаведена думка підтримується Комітетом з розвитку інтелектуальної власності, який на 8 сесії, що відбулась у Женеві ще 2011 році резюмував, що закони, що містять посилання на конкретний принцип вичерпання прав передбачають міжнародний принцип вичерпання прав на знак для товарів та послуг, а ті законодавчі акти, в яких дане питання чітко не вказано, має трактуватись як таке, що передбачає національний принцип вичерпання прав, що тільки підтверджує думку авторів цієї статті про те, що національне законодавство не має міжнародної дії. В свою чергу, це свідчить про закріплення в Україні національного принципу вичерпання прав.

Огляд судової практики

Про національний принцип вичерпання прав свідчила судова практика до теперішнього часу. Так, у 2012 році в Господарським судом Закарпатської області по справі № 5008/684/2012 компанії, що не є власником знаку для товарів та послуг (відповідач по справі) було заборонено імпортувати в Україну товар із нанесеною торговельною маркою правовласника, зважаючи на те, що позивач по даній справі був єдиною офіційною особою в Україні, що має виключне право дозволяти та забороняти використання торговельної марки та єдиним офіційним імпортером компанії в Україні.

Розглядаючи спори про припинення порушення прав власника знаків для товарів та послуг, суди забороняли особам використовувати у своїй господарській діяльності знаки для товарів та послуг, що їм не належать у зв`язку із недоведеністю правомірності введення ними товарів в цивільний оборот саме на території України (з відповідною згодою правовласника). Так, Залізничний районний суд м. Львова у 2015 році по справі № 462/7869/14-ц заборонив використання у свої господарській діяльності особі, що не є правовласником торговельної марки або його уповноваженою особою, знаку для товарів та послуг, аргументуючи таку заборону тим, що дозволу на використання знаку для товарів та послуг та правомірності введення товару в цивільний оборот на території України особа не надала.

Незважаючи на вищезазначені факти та аргументацію, станом на сьогоднішній день у судовій практиці Вищим господарським судом України питання щодо вичерпання прав вирішено на користь паралельного імпорту саме з урахуванням міжнародного підходу до вичерпання прав. Так, переглядаючи рішення попередніх інстанцій у спорі про припинення порушення прав власника знаків для товарів та послуг, Вищий господарський суд України по справі № 904/2029/15 дійшов висновку про те, що приписи ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону на знаки для товарів та послуг» не пов`язують вичерпання прав власника знаку для товарів та послуг з веденням ним товару (або за його згодою) в цивільний оборот виключно на території України. Суд дійшов висновку, що введення власником торговельної марки (або за його згодою) товару під відповідним знаком для товарів та послуг у цивільний оборот може бути здійснене і на території іншої держави, після чого власник не може обмежити або заборонити наступний перепродаж цього товару на території іншої країни, де його права також охороняються (у тому числі на території України). «Зазначене за відсутності територіальних обмежень дає підстави стверджувати про існування в Україні міжнародного підходу до вичерпання прав» – зазначила колегія суддів Вищого господарського суду України.

Отже, наразі судова система України відкрито підтримує паралельний імпорт, про що свідчить судова практика Вищого господарського суду України кінця 2015 початку 2016 року.

Слід зазначити, що законодавча ланка в Україні також бачить недосконалість врегулювання питання вичерпання прав інтелектуальної власності. На законодавчому рівні була спроба покласти край численним дискусіям правників шляхом внесення уточнення у ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону на знаки для товарів та послуг». У 2015 році до Верховної Ради України було внесено Законопроект № 2696 від 21. 04.2015 р., відповідно до якого було запропоновано доповнити ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону на знаки для товарів та послуг» чітко визначивши, що під поняттям «введення в цивільний оборот» мається на увазі введення в цивільний оборот на території України. Проте станом на сьогоднішній день, даний Законопроект було відхилено.

Враховуючи суперечливу судову практику у спорах про припинення порушення прав власника знаків для товарів та послуг слід підсумувати, що проблема паралельного імпорту в Україні повинна бути вирішена саме на законодавчому рівні шляхом доповнення ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» словами «в Україні» після слів «введеного під цим знаком в цивільний оборот». Такі зміни виключать неоднакове застосування судами України норм вищезазначеного закону, а на законодавчому рівні, врешті-решт, буде недвозначно закріплено національний принцип вичерпання прав. В такому разі, навіть якщо товари уже були введені в цивільний оборот на території іншої держави, їх імпорт та продаж на території України здійснюватиметься тільки за згодою власника торговельної марки або уповноваженої ним особи.

Стаття опублікована на сайті Юридичної газети №34-35 від 30 серпня 2016р.

Автори:

Костянтин Сулима, керуючий партнет ЮФ Вернер

Вікторія Семещенко, старший юрист ЮФ Вернер

Доцільність запровадження паспортної реформи // Юридична Газета, № 31-32 (529-530) від 16.08.2016

юридична газетв03.08.2016 р. Президент України підписав Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, спрямованих на лібералізацію Європейським Союзом візового режиму для України» №3224 (далі – Закон). Закон набирає чинності з 1.10.2016 р. та передбачається повна імплементація його положень до 1.01.2020 р.

Проаналізувавши положення ухваленого Закону, пропонуємо зупинитися на деяких нововведеннях, що викликають найбільше питань щодо доцільності й розумності їх запровадження та стосуються повсякденного життя громадян.

По-перше, Законом запроваджено норму, згідно з якою змінено вік громадянина України, який зобов`язаний отримати паспорт. Нагадаємо, що п. 2 Положення про паспорт громадянина передбачається видача паспорта громадянина України після досягнення особою 16-річного віку. З моменту набуття Законом чинності кожен громадянин України, який досяг 14-річного віку, буде зобов’язаний отримати паспорт. Такі зміни є досить логічними, оскільки саме з 14-річного віку настає часткова дієздатність особи. Так, відповідно до норм чинного законодавства України з досягненням 14 років особа набуває право здійснювати дрібні побутові правочини, такі як вибір місця проживання, самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією, банківським вкладом тощо.

Варто зазначити, що у разі втрати паспорта особою, що не досягла 16-річного віку, чи його викрадення обов’язок повідомити уповноважений орган, який здійснив видачу документа, та органи Національної поліції покладається на батьків особи, яка не досягла 16-річного віку, або інших її законних представників.

По-друге, скасовано норму, згідно з якою передбачалось проставлення відмітки про реєстрацію та розірвання шлюбу в паспортах громадянина України.

На нашу думку, зазначена норма ставить під питання можливість здійснення багатьох правочинів, для виконання яких необхідна згода другого з подружжя.

Відповідно до ст. 65 Сімейного кодексу України, при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. Для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї, створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї.

Зазначені норми законодавства свідчать про те, що при отриманні кредиту фізичною особою будь-яка фінансова установа вимагає від другого з подружжя відповідної згоди на укладення такого правочину, дізнаючись інформацію про сімейний стан особи з паспорта.

У разі відсутності такої інформації в паспорті фінансова установа буде змушена якимось чином встановлювати сімейний стан позичальника. У зв’язку з цим виникає необхідність робити відповідний запит до компетентних органів, що значно ускладнить процедуру одержання кредиту, призведе до бюрократичних затримок, або фінансова установа буде змушена якимось чином отримувати доступ до Єдиного державного демографічного реєстру. При чому лише до тієї частини, що стосується інформації про сімейний стан, інакше постане питання законності надання такого доступу в розрізі додержання норм Закону України «Про захист персональних даних».

По-третє, положення ухваленого закону передбачають можливість ідентифікації особи за відбитками пальців, що вносяться до паспортного документа нового зразка.

При цьому особам гарантується право на відмову від внесення відцифрованих відбитків пальців рук до безконтактного електронного носія, що міститься у паспорті громадянина України. Таке право реалізується шляхом подання заяви відповідному уповноваженому суб’єкту про внесення або відмову від внесення відцифрованих відбитків пальців рук особи до безконтактного електронного носія. Відцифровані відбитки пальців рук особи після внесення до безконтактного електронного носія та видачі документа особі вилучаються з реєстру та знищуються. Шаблони відцифрованих відбитків пальців рук особи використовуються лише для цілей ідентифікації особи для оформлення, видачі, обміну передбачених цим законом документів. Передача шаблонів відцифрованих відбитків пальців рук особи забороняється.

Зазначена норма порушує питання доцільності введення положення про безконтактний електронний носій у паспорті нового зразка, оскільки буде відсутня можливість ідентифікувати кожного громадянина.

Крім того, враховуючи низький рівень довіри населення до працівників державного апарату, багато громадян будуть побоюватися незаконного використання своїх відбитків пальців, що суттєво збільшить кількість відмов від відцифрування відбитків пальців рук.

По-четверте, однією з основних претензій до прийнятого Закону залишається запропонована система оплати.

Передбачено, що перший паспорт громадянина України оформлюється строком на 4 роки та видається безоплатно. Після досягнення особою 18-річного віку паспорт видаватиметься строком на 10 років. За оформлення паспорта після досягнення особою 18-річного передбачено стягнення адміністративного збору.

На нашу думку, Законом легалізовано непрозорість оплати паспортних послуг, оскільки для отримання паспорта необхідно сплатити декілька окремих платежів. Згідно з Законом України «Про адміністративні послуги», за оформлення паспорта особа мала б сплачувати один платіж, яким покривалися б усі витрати. Натомість закон передбачає окрему сплату за адміністративну послугу, за бланк (ціну визначає інше ДП – монополіст ПК «Україна») та за персоналізацію.

Недолік кількох платежів – це непрозорість та можливість нав’язувати додаткові платні послуги (наприклад, додаткову плату за консультацію, який-небудь страховий платіж тощо), оскільки громадянин не знає, які платежі є обов’язковими, а які ні.

Аналіз норм Закону дає підстави зробити висновок, що ухвалений Закон безумовно спрямований на лібералізацію безвізового режиму з ЄС, а прийняття таких нормативно-правових актів є об’єктивною необхідністю для нашої держави. Однак, на нашу думку, Закон потребує додаткових доопрацювань та внесення змін, пов’язаних з точним регламентуванням процедур, у тому числі описаних у цій статті.

 

Стаття опублікована в Юридичній Газеті, № 31-32 (529-530) від 16.08.2016 р.

Автор статті:

Микола Таран, Юрист ЮФ Вернер

Як не програти спір без доказів? // Юридична Газета, № 6 (504) від 09.02.2016

юридическая газетаОсновне завдання адміністративного судочинства полягає у захисті прав та законних інтересів особи в публічно-правових спорах від порушень з боку органів влади, органів місцевого самоврядування, їх службових чи посадових осіб.

Найпоширенішим видом публічно-правових спорів сьогодні залишаються спори із податковими органами про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності.

При здійсненні аналізу податкових спорів в періоді з 2011 р. по 2015 р., серед інших, можна виділити два основних види справ, які розглядалися адміністративними судами:

  • спори за позовами платників податків про скасування податкових повідомлень-рішень, прийнятих за наслідками перевірки податковими органами та встановлення нібито фіктивності (нереальності) господарських операцій між платниками податків та їх контрагентами;
  • спори за позовами платників податків про визнання протиправними дій податкових органів щодо зазначення в акті перевірки висновку про фіктивність господарських операцій платника податків та зобов’язання виключити з баз податкового органу інформацію, зазначену на підставі акта перевірки.

Судова практика розгляду таких справ суперечлива навіть в судах вищих інстанцій, у зв’язку з тим, що вирішення податкових спорів, в першу чергу, залежить від наявності та подання сторонами по справі доказів, на яких ґрунтуються їх позовні вимоги або заперечення.

З липня 2015 року повністю запрацювала система електронного адміністрування податку на додану вартість, метою впровадження якої була ліквідація всіх схем фіктивності господарських операцій.

Відповідно до п. 44.3 ст. 44 Податкового кодексу України, платники податків зобов'язані забезпечити зберігання документів, визначених у пункті 44.1 цієї статті, а також документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а у разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.

В цей же період податкові органи мають право проводити перевірки правильності нарахування, обліку та сплати податків і зборів.

Враховуючи зазначене, у випадку подальшого впровадження системи електронного адміністрування податку на додану вартість, можна спрогнозувати, що спори платників податків та податкових органів про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, у зв’язку із встановленням податковим органом фіктивності господарських операцій, будуть розглядатися ще приблизно до 2018 року.

Обов’язок доказування в податкових спорах 

Статтею 71 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

При цьому, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на обов’язок відповідача довести фіктивність господарських операцій, позивач, в свою чергу, відповідно до принципу змагальності сторін, не звільняється від обов’язку доводити власні позовні вимоги.

Така позиція висловлена в Постанові Верхового Суду України від 17.11.2015 р. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/54438186), де зазначено, що «…Отже, податковий орган відповідно до принципу офіційності має доводити в суді фіктивність господарської операції як підстави для нарахування платникові податків податкових зобов'язань та правомірності прийняття свого рішення.

Разом з тим відповідно до статті 11 КАС розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості…».

Врахування практики Європейського суду з прав людини при вирішення податкових спорів

Суди всіх інстанцій дотримуються єдиної позиції, що нереальність господарських операцій з придбання платником податку товару (робіт, послуг) має підтверджуватись належними, допустимими та достатніми доказами і не може ґрунтуватись на припущеннях, зокрема, обумовлюватись лише відсутністю у контрагентів технічних можливостей, основних фондів, складських приміщень тощо.

В даному випадку, діє презумпція добросовісності платника податків, яка означає, що подані платником контролюючому органу документи податкової звітності є дійсними, повно та об'єктивно відтворюють господарські операції, що є об'єктом оподаткування та/або фінансові показники яких впливають на податковий обов'язок платника податків, якщо інше не буде доведено контролюючим органом. У площині процесуального регулювання презумпції добросовісності платника податків відповідає обов'язок доведення контролюючим органом правомірності прийнятого рішення в судовому процесі, порушеному за позовом платника податків про скасування рішення як неправомірного.

При цьому, суди мають враховувати положення статті 61 Конституції України, згідно якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Зазначена стаття визначає принцип персональної відповідальності, а тому право на податковий кредит та віднесення сум понесених витрат до складу валових витрат  платника податку не може ставитись у пряму залежність від додержання податкової дисципліни третіми особами.

Аналогічна правова позиція була висловлена також Вищим адміністративним судом України, зокрема, в ухвалах суду від 29.01.2014 р. №К/9991/81114/11, від 22.01.2014 р. №К/9991/37637/12, від 17.02.2014 р. № К/800/50945/13, від 19.02.2014 р. №К/800/61338/13, від 11.03.2014 р. №К/800/1128/14, від 03.03.2014 р. № К/800/12888/13, від 02.06.2014 р. №К/800/6497/13.

Судами також враховуються рішення Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява № 6689/03), які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягають застосуванню судами як джерела права, у яких визначено, що платника податку не може бути позбавлено права на бюджетне відшкодування ПДВ за відсутності доказів того, що його було залучено до протиправної діяльності, пов'язаної з незаконним отриманням бюджетного відшкодування; при цьому платник ПДВ не повинен нести відповідальність за зловживання, вчинені його постачальниками, якщо платник ПДВ не знав про такі зловживання і не міг про них знати.

Таким чином, на початку ведення справи необхідно звертати увагу на той факт, що аналіз господарських операцій позивача може здійснюватися лише на підставі документів первинного обліку платника податків. 

Докази, якими платник податків має підтвердити правомірність господарських операцій.

Згідно ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів і зобов’язань, власному капіталі підприємства. Таким чином, головною ознакою господарської операції, є те, що вона повинна викликати зміни майнового стану платника податків.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинними документами являються документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Глава 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, визначає первинні документи як документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції.

Факт реальності господарських операцій платник податків може підтвердити первинними документами, які було складено та відповідним чином оформлено згідно з вимогами Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку № 88 від 24.05.1995 р., зокрема такими:

  • договори;
  • рахунки, акти, видаткові накладні, які фіксують факт здійснення господарської операції;
  • зареєстровані податкові накладні (електронні або паперові);
  • платіжні документи (платіжні доручення, банківські виписки).

Проте, частіше за все податкові органи в складених актах не заперечують наявність первинних документів, а вимагають підтвердження наявності виробничих та трудових ресурсів, складських приміщень, факту транспортування придбаних товарів, у випадку надання послуг, виконання робіт – підтвердження певної спеціалізації та кваліфікації виконавця таких послуг, робіт.

Тобто, платник податків для позитивного вирішення справи на додаток до первинних документів бухгалтерського обліку ще має надати:

  • на підтвердження наявності виробничих та трудових ресурсів –договори оренди офісних, складських приміщень, штатний розпис, договори про виконання робіт або надання супутніх послуг, якщо послуги/роботи здійснюються не за рахунок власних трудових ресурсів;
  • на підтвердження факту транспортування товарів - товарно-транспортні накладні, укладені договори та факт їх виконання із постачальниками транспортних послуг, правовстановлюючі документі в разі наявності власних транспортних засобів;
  • на підтвердження факту надання послуг/виконання робіт -  звіти, висновки, акти, фотозвіти та інші документи, які можуть бути оформлені як результати наданих послуг/виконаних робіт; дипломи, свідоцтва, сертифікати осіб, які здійснювали надання послуг/виконання робіт;
  • інші документи, які прямо або опосередковано можуть підтвердити реальність господарських операцій, - ліцензії, дозволи, сертифікати.

Аналогічна позиція про недостатність лише первинних документів на підтвердження реальності господарських операцій викладена в Постанові Верховного Суду України від 22.09.2015 р. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/53366427), в якій Верховний Суд України, повертаючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначив, що «…Суд апеляційної інстанції, з висновком якого погодився і касаційний суд, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що платник податків має право формувати податковий кредит та валові витрати у зв'язку із реальним придбанням товарів (робіт, послуг) і на підставі відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Виконання умов договору між Товариством та його контрагентами підтверджується первинними бухгалтерськими документами, а саме: актами приймання виконаних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт, податковими накладними, платіжними дорученнями та виписками з особового рахунку позивача.

Наявність формально оформлених (складених) первинних документів та/або сплати грошових коштів не може слугувати підставою для формування податкового кредиту за відсутності факту придбання товару.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що сама по собі наявність або відсутність окремих документів не може бути підставою для висновків про відсутність господарської операції та відмови у формуванні податкового кредиту, якщо з інших даних вбачаються зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства у зв'язку з його господарською діяльністю.

У справі, що розглядається, Вищий адміністративний суд України не дослідив, які саме первинні бухгалтерські документи підтверджували здійснення господарських операцій між позивачем та його контрагентом та чи спричинили вони реальні зміни в майновому стані Товариства…».

Суди задовольняють позовні вимоги платника податків, за наявності зазначених вище документів, якщо відповідачем не наведено жодних обставин та доказів, які б свідчили про невідповідність господарських операцій цілям та завданням статутної діяльності платника податків, незвичності цих операцій або інших обставин, які окремо або в сукупності могли б свідчити про непов’язаність операцій з господарською діяльністю платник податків, фіктивність вчинених операцій, а також про те, що вчинення зазначених операцій не було обумовлено розумними економічними причинами (цілями ділового характеру), а дії платника податків були спрямовані на отримання необґрунтованої податкової вигоди.

Слід звернути увагу, що такі факти можуть бути встановлені виключно в разі наявності вироку суду, який набрав законної сили та яким встановлені незаконні дії посадових осіб платника податків, спрямовані на отримання необґрунтованої податкової вигоди, в сукупності із діями контрагента щодо надання можливості отримати таку необґрунтовану вигоду.

Так, Верховний Суд України при ухваленні Постанови від 02.12.2015 р. по справі № 0870/8011/12 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/54688678) дійшов висновку, що «…У ході розгляду справи суди попередніх інстанцій встановили, що Грушина А.Г. - засновник і директор ТОВ «Бренд Строй» заперечує свою участь у створенні та діяльності цього товариства, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів. Крім цього, апеляційний суд встановив, що засновника та директора ТОВ БВП «Строитель плюс», якого вироком Київського районного суду міста Сімферополя Автономної Республіки Крим від 10 квітня 2013 року визнано винним у вчиненні злочину передбаченого частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво), оскільки він, використовував реквізити, банківські рахунки та печатки створених та придбаних підприємств, у тому числі ТОВ БВП «Строитель плюс», з метою прикриття незаконної діяльності та пособництва посадовим особам ряду підприємств.

Отже, оскільки у справі, яка розглядається, містяться відомості, що Грушина А.Г. - засновник та директор ТОВ «Бренд Строй» (контрагента ТОВ «Авто Граніт») заперечує свою участь у створенні та діяльності ТОВ «Бренд Строй», зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, а засновник та директор ТОВ БВП «Строитель плюс» притягнутий до кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво, належна перевірка та встановлення таких обставин має істотне значення для правильного вирішення спору.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки таким фактичним даним.

Оскільки частиною другою статті 227 КАС передбачено, що порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд, а Верховний Суд України позбавлений можливості установити необхідні обставини у цій справі та ухвалити нове судове рішення без їх наявності, це, на думку колегії суддів, є підставою для скасування всіх постановлених у справі судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції…».

Отже, виходячи з практичного досвіду ТОВ «Юридична фірма Вернер», для запоруки задоволення позовів у спорах з податковими органами не потрібно мати надію на виконання відповідачем вимог ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, а надавати максимально необхідну кількість належних та допустимих доказів у справі.

 

Стаття опублікована в Юридичній Газеті, № 6 (504) від 09.02.2016 р. 

Автор статті:

Анастасія Самойленко, старший юрист ЮФ Вернер